María Florencia Mansilla Almeira Abogada UBA Analista de legislación de Thomson Reuters
Desde principios del año 2020, se presentó a nivel mundial, un desafío que concluyó en una batalla aún no finalizada contra un virus desconocido llamado Coronavirus (Covid-19). Él, además de traer una enfermedad infecciosa que costó, más de 1.132,69 fallecidos en el mundo, trajo aparejado la necesidad de la implementación del aislamiento y distanciamiento social, el uso constante de elementos sanitarios, la aplicación de protocolos sanitarios, cambios en el comportamiento social, una fuerte crisis económica global, entre otras cuestiones de gran importancia.
El compromiso de los países para luchar frente a este problema se vió reflejado, entre otros indicadores, en las medidas normativas emitidas.
En Argentina, el día 20 de marzo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 297/2020 mediante el cual el Poder Ejecutivo dispone el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), ampliando la emergencia sanitaria del Decreto 260/2020 y en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud. El ASPO se prorrogó diversos periodos y cada uno tuvo diferentes excepciones dependiendo el avance del virus en zonas determinadas.
La medida adoptada, contempló que a pesar de que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino….”.
Es necesario tener en consideración que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 12.3 que el ejercicio de los derechos por él consagrados “no podrá ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.
En la misma sintonía , la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 22 inciso 3 que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo 22.1 “…no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.
Este decreto, contempló en su artículo 6 inc. 5, la excepción al aislamiento para personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.
Al pasar los días, la Agencia Nacional de Discapacidad emitió la Resolución 77/2020 la Reglamentación de excepciones al aislamiento social, preventivo y obligatorio y a la prohibición de circulación, vinculadas con personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista que complementa a la Decisión Administrativa 490/2020 de la Jefatura de Gabinete de ministros, y mediante la Resolución 79/2020 se rectificó la primera mencionada.
A nivel provincial se fueron adoptando medidas, dependiendo de diversos factores, tales como cantidad de habitantes y como el virus afectaba dentro de las mismas. Algunas fueron, por ejemplo el caso de Jujuy que mediante la Resolución 35/2020 emitida por el Comité Operativo de Emergencia dispuso los requisitos para la autorización de la circulación de personas con discapacidad por motivos terapéuticos con un acompañante, Mendoza mediante la Resolución 800/2020 emitida por el Ministerio De Salud, Desarrollo Social Y Deportes dispuso un Protocolo de Salidas de Personas con Discapacidad, San Luis, mediante la Resolución 210/2020 del Ministerio de Salud dispuso excepción a la restricción de circulación para personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista y Córdoba, que mediante la Resolución 119/2020, prorrogó la vigencia de los Pases Libres, Únicos y Universales, otorgados a favor de las personas con discapacidad.
Al pasar las semanas, en algunos sectores del país en donde la circulación del virus disminuyó, el aislamiento se convirtió en distanciamiento y las posibilidades del tránsito comenzaron a ser diferentes en diversas zonas. Esto también fue un ida y vuelta a las “fases” dependiendo del avance del virus.
A pesar del actuar de los legisladores, comenzaron a aparecer situaciones donde resultó necesaria la intervención de la justicia para garantizar los derechos de las personas con discapacidad, que frente a falta de legislación o la generalidad de las mismas, estaba siendo afectada por el aislamiento social preventivo y obligatorio.
Expondremos 3 casos que necesitaron de la justicia, para hacer valer sus derechos. Uno que solicita sus salidas terapéuticas en pandemia, otra en la cual se solicita el traslado para asistencia de una persona con discapacidad en otra provincia y por último el caso de una trabajadora que debe asistir a su hijo con discapacidad ante la falta de ayuda profesional que recibía para ir a trabajar cuando no había aislamiento.
SALIDAS TERAPÉUTICAS:
El primer caso, transcurrió en la provincia de Río Negro, a días de comienzo de decretarse el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.
Este fue el caso R., G.P s/ proceso de capacidad, tramitando en un Juzgado de Familia de General Roca, provincia de Río Negro, la jueza Moira Revsin consideró, ante la solicitud particular, que resultó procedente autorizar a una persona que padece una discapacidad a realizar una salida diaria por un máximo de dos horas junto con su acompañante terapéutico o con su progenitora. Asimismo, expresó que las salidas no son recreativas, sino que son parte de un tratamiento de salud que tiene indicado y contribuye a mejorar no sólo su salud física sino también su salud mental, ambas afectadas por problemáticas complejas que requieren un constante control profesional, y señaló que limitar esa actividad sería tan lesivo para él como la interrupción de un tratamiento farmacológico o de diálisis en personas que tienen otro tipo de afecciones.
Asimismo, dispuso que las salidas debían realizarse en un mismo horario y recorrido y sin contacto personal. La magistrada sostuvo que la persona con discapacidad solicitante de las salidas, se encuentra en desventaja frente a otras personas a quienes se las habilita a salir con la confianza de que tomarán los recaudos adecuados para evitar el contagio del COVID19, como las personas que salen a trabajar o quienes salen circunstancialmente para adquirir artículos de primera necesidad. La Jueza, expresó que la medida podría revisarse según evolucione la circulación del virus en la zona.
El joven deberá llevar consigo una impresión del fallo con la firma digital de la jueza a la hora de realizar sus salidas.
Ante la imposibilidad de notificar la decisión de manera tradicional, la sentencia fue enviada al correo electrónico oficial de la Defensora y también a la Comisaría correspondiente al domicilio del joven para que tome conocimiento.
NECESIDAD DE TRASLADO PARA ASISTENCIA:
El aislamiento social, preventivo y obligatorio, instauró de un día para el otro, la prohibición de circulación en todo el país. Lamentablemente, esto trajo aparejados problemas en algunos casos donde era necesaria la asistencia a un familiar, contemplando algunas particularidades.
En la provincia de Mendoza, en los autos “Corvalan Natalia Maria del Pilar c/sin demandado p/medida autosatisfactiva” , el 14 de mayo de 2020, la Cámara de Apelaciones en lo Civil (Primera Circunscripción) hizo lugar al recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declaró de oficio la incompetencia del juzgado provincial para autorizar el traslado de una mujer con su hija lactante y pareja para cuidar a su madre con discapacidad. La solicitud que presentó , constaba del traslado al Departamento de San Rafael, donde viven sus padres con el fin especifico de asistencia a su madre con discapacidad que se encuentra en tratamiento oncológico, y a su vez, el traslado debía ser junto a su hija lactante y a su pareja ya que no existe ningún tipo de autorización del estilo en la web de tramitación de permisos.
En primera instancia se declaró la incompetencia del juzgado para entender el caso, por ser competencia exclusiva de la justicia federal.
La Cámara, sostuvo que: “En el caso, se trata de atender al interés de la actora, consistente en asistir a su madre y congeniar dicha asistencia con otra de igual jerarquía, cual es la de no separarse de su hija menor lactante, encontrándose ambas destinatarias de la protección requerida en condición de vulnerabilidad”.
El Tribunal consideró que como se pretendió una autorización y no una actividad, contemplando una situación particular, debe evaluarlo el Gobierno Provincial.
Por ello, la Cámara admitió el recurso de apelación interpuesto y ordenó que se corra traslado al Gobierno de la Provincia de Mendoza.
En este caso, se hace hincapié en dos pilares fundamentales: el derecho de la persona con discapacidad a ser asistida y a tener un vínculo con su familia, y también que se asegure el derecho del menor lactante a no perder el vínculo con su madre.
ASISTENCIA DE HIJOS CON DISCAPACIDAD:
Al cambiar el método de trabajo, para evitar la propagación el virus, muchos han parado su actividad, comenzado a trabajar desde su casa, buscando métodos para sobrellevar esta etapa, pero algunos puestos de trabajo han sido declarados esenciales. Algunas veces, esto puede no afectar, pero cuando se trata de una familia monoparental, donde la madre trabaja en un rubro declarado esencial y tiene un hijo con discapacidad y este no logra tener sus cuidados como los tenía regularmente, es la madre quien debe tomar la licencia decretada en el 147/2020 GCBA. En este caso, se debió recurrir a la justicia para lograrlo.
En P. R. E. M. c/ GCBA s/ medida cautelar autónoma, tramitando en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala/Juzgado: 23 con fecha 7 de junio del 2020 la actora, enfermera del el Hospital General De Agudos Bernardino Rivadavia, fue considerada trabajadora esencial en época de
pandemia, por lo cual era obligatoria su asistencia al trabajo según el GCBA. El Gobierno (Hospital), la intimó a reincorporarse bajo apercibimiento de dejarla sin trabajo ante su inasistencia debido a la necesidad de cuidado que requería su hijo con discapacidad. Pero esto resulta ilegítimo ya que la trabajadora requiere de esa licencia para asistirlo debido a que en época de pandemia no recibía los cuidados necesarios por parte de terceros. Ella solicitó la licencia establecida en el artículo 6 del decreto 147-GCBA-2020 expresando ser la única persona responsable, ya que es una familia monoparental, y se le negó solo teniendo en consideración su puesto.
Al negarse la licencia a la única persona que puede atender al menor, la conducta del Gobierno puede considerarse discriminatoria por motivos de discapacidad, por negarse a practicar ajustes razonables.
Finalmente, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenándose al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le otorgue a la Sra. una licencia extraordinaria en los términos del artículo 6 del decreto 147-GCBA-2020.